Até quando vamos 'rasgar' a legalidade?

Até quando vamos 'rasgar' a legalidade?

Continuo me deparando, em substituição perante uma Câmara Criminal no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, com decisões judiciais incoerentes e incongruentes, mormente em sede de execução penal.

É incrível verificar o quanto o princípio da legalidade não encontra amparo na execução criminal. Por meio das referidas decisões judiciais, verifica-se, outrossim, o seu esgarçamento.

Tais decisões são na maioria dos casos referendadas pelos Tribunais Superiores e vou me valer de um exemplo apenas para ilustrar o que pretendo demonstrar, como a exigência de outros requisitos não estabelecidos em lei à concessão da progressão de regime ou do livramento condicional.

Todo mundo sabe que o chamado princípio da legalidade, segundo Batista (2007), traduzido na fórmula ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, no nosso caso com previsão no artigo , inciso XXXIX, da CF de 1988, artigo do Código Penal Brasileiro e artigos e 45 da Lei de Execução Penal, exprime, também em nosso campo, o mais importante estágio do movimento então ocorrido na direção da positividade jurídica e da publicização da reação penal (CAPPELLARI, 2014).

O referido princípio, portanto, representa a garantia do indivíduo perante o arbítrio ou o excesso da intervenção penal por parte do Estado. Para Zaffaroni (1991), o princípio da legalidade não pode ter outro fundamento que a necessidade de limitar a violência seletiva do poder penal.

Batista (2007) afirma que a sua significação e alcance políticos transcendem o condicionamento histórico que o produziu, constituindo o princípio a chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo (CAPPELLARI, 2014).

A abrangência do princípio inclui a pena cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a pena executada pela administração, vedando-se que critérios de aplicação ou regimes de execução mais severos possam retroagir (BATISTA, 2007), inclusive, no que tange a matéria disciplinar, nos termos do artigo 45 da Lei de Execução Penal (CAPPELLARI, 2014).

No entanto, de acordo com Schmidt (2007a), o Direito Penal brasileiro atravessa uma dupla crise de legitimidade.

Por primeiro, uma crise de inadequação política, uma vez que se desenvolve sob o manto de um princípio da legalidade próprio de um Estado de Direito, quando, na verdade, a CF instaura um regime político Democrático de Direito.

Por segundo, a crise diz também com a eficácia do princípio da legalidade, na medida em que os operadores do direito, de uma maneira geral, segundo ele, sequer vêm atribuindo à garantia da reserva de lei a eficácia invalidante do princípio sempre que uma norma penal o contrarie (CAPPELLARI, 2014).

E isso é o que podemos verificar quando, por exemplo, os Tribunais vêm exigindo e analisando requisitos outros não estabelecidos em lei, quando da concessão da progressão de regime ou do livramento condicional.

Sabe-se que tanto a progressão, quanto o livramento exigem dois requisitos apenas a sua concessão: objetivo e subjetivo. O objetivo diz com o cumprimento de determinado tempo de pena e o subjetivo diz com a concessão de atestado de boa conduta carcerária por parte da Administração Prisional.

O requerimento, portanto, de requisitos outros que não os legais, efetivamente representa afronta ao princípio da legalidade, o que nos parece lógico, mas não o é o que vem ocorrendo.

O próprio Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 369953/MG, com julgamento em 14 de fevereiro de 2017, salientou não ser vedado ao magistrado o indeferimento do benefício quando, a despeito de o reeducando apresentar bom comportamento carcerário certificado pelo Diretor do estabelecimento prisional em que esteja cumprindo pena, entender não implementado o requisito subjetivo, desde que aponte peculiaridades da situação que demonstrem ausência de mérito, como, por exemplo, o seu histórico carcerário.

Realmente, com completa razão Schmidt (2007a) revela que pouco tem sido feito para a apreciação da constitucionalidade das normas de execução, creditando como o pior de todos os vícios percebidos no curso da execução, o vício ideológico que domina a hermenêutica dos processos.

Dessa forma, afirma que embora estejamos vivendo em um Estado Democrático de Direito, verifica-se que a execução da pena sequer adequa-se aos ditames de um Estado de Direito. Por isso, concita a todos que observem a Constituição, clamando, por fim, por indignação, uma vez que nas suas palavras, “negar o problema é fácil” (SCHMIDT, 2007a, p. 75).

Agora, em tempos de hiperencarceramento, reconhecido o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro e as más condições carcerárias, gerando, inclusive, por parte do STF, direito à indenização, o mínimo que uma decisão dessas deveria precisar acaso o acolhimento da legalidade não lhes pareça suficiente, é o seu impacto no contexto vigente.

Do contrário, não adianta reconhecer o acima então referido, se efetivamente a consciência punitiva não consegue ceder ao legal. Qualquer medida dita a se implementar será como diz a expressão, utilizada no Brasil, dizem por que uma vez instados a abolirem o tráfico de escravos: “Lei para inglês ver.”


REFERÊNCIAS

CAPPELLARI, Mariana Py Muniz. Os Direitos Humanos na Execução Penal e o Papel da Organização dos Estados Americanos (OEA). Porto Alegre: Núria Fabris, 2014.

 
 
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