O que diz o Marco Civil da Internet sobre guarda de conteúdo?

Boa parte da nossa vida hoje é pautada em situações que acontecem no âmbito virtual. Some-se a isso o fato da democratização do acesso à rede. Resultado é que o Poder Judiciário vem recebendo muitas demandas referentes ao que acontece na rede e muitas delas dizem respeito a conteúdo já publicado e que foi deletado ou de comunicações privadas. O que o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.695/14) diz sobre isso?

É necessário, primeiro, expor os conceitos que envolvem os aparatos tecnológicos adotados pela lei, mais especificamente no seu art. 5º da referida lei. Como é uma legislação que trata de termos técnicos, seria descuidadoso que não houvesse a explicação referente a tais termos, o que permitiria gerar interpretações diversas e entendimentos conflitantes. São eles, na Lei nº 12.695/14 – Marco Civil da Internet:

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, considera-se:

II – terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;

III – endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;VI – registro de conexão: o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;

VII – aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e

VIII – registros de acesso a aplicações de internet: o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP.

Vale a pena diferenciar registro de conexão e registro de acesso a aplicações de internet. O primeiro refere-se a um conjunto de informações relacionadas à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado a partir de um terminal para o envio e recebimento de pacote de dados (ocorre quando, por exemplo, um computador se conecta à internet); já o segundo corresponde às informações referentes à data e hora do uso de uma determina aplicação (como acesso ao Facebook, por exemplo) a partir de um determinado endereço IP.

Armazenamento de conteúdo

A lei traz uma especifidade no que diz respeito à proteção aos registros, dados pessoais e comunicações privadas:

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 2o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7o.

Embora não preveja se os provedores devam guardar e por quanto tempo o conteúdo das comunicações, fato é que, do disposto neste parágrafo (e também dos incs. II e III do art. 7º do Marco Civil), é possível concluir que, embora não deva guardar o conteúdo das comunicações de seus usuários, ordem judicial poderá obrigar os provedores a assim fazerem, em relação a um usuário específico, guarda esta que será, sempre, a partir da ordem judicial.

Se o Marco Civil não prevê o dever de coletar e armazenar as comunicações, os provedores não são obrigados a tal nem a fornecer o que não possuem ou não custodiam. Como dito, ordem judicial poderá determinar a guarda, sem que o provedor possa ser responsabilizado, no entanto, porque não guardou tais registros no passado, mas somente se descumprir a obrigação a partir da intimação ou ciência de ordem judicial específica.

Pode ocorrer, no entanto, de o próprio serviço prestado envolver a armazenagem das comunicações. No entanto, não se trata de “dever legal” de armazenar as comunicações, que, como vimos, não existe no Marco Civil da internet. Trata-se, tão somente, de uma permissão legal de que o serviço seja prestado desta maneira (com o consentimento do usuário), até mesmo sobre o abrigo da livre-iniciativa. (JESUS, 2016) Além disso, pode ser questionada a legalidade de uma comunicação privada que foi fornecida antes de ordem judicial, até porque a Constituição Federal protege a inviolabilidade das comunicações:

Art. 5ºXII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

O sigilo que a Constituição Federal protege é apenas relacionado com a “comunicação” em sie não abrange os dados já armazenados. Em outras palavras, a CF só protege a efetiva troca de informações. Este é o objeto tutelado pela norma inserta no art , inciso XII, da Constituição da República. Os arquivos contidos no aparelho celular, por exemplo, não são protegidos pelo texto constitucional. Nesse sentido:

STF. Plenário. RE n. 418416-8, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ de 19/12/2006

“(…) A proteção a que se refere o art. , XII, da Constituição, é da “comunicação de dados”, e não dos “dados em si mesmos”, ainda quando armazenados em computador. (cf. Voto no MS 21.729, Pleno, 510.95, Red. Néri da Silveira – RTJ 179/225, 270)

O que a doutrina majoritária aposta é no sentido de que as comunicações em andamento não devem ser confundidas com os dados da comunicação já armazenados. A proteção trazida pela Lei da Interceptacao Telefônica protege apenas o “fluxo de comunicações”, ou seja somente resguarda a integridade do curso da conversa que é desenvolvida pelos interlocutores. A lei não proíbe que as autoridades tenham conhecimento do conteúdo dessa comunicação depois que elas ocorreram, caso fiquem armazenadas no computador, celular etc (sistemas de informática e telemática). Entende-se que cada interlocutor poderia ter excluído a informação e, se não o fez, não poderá invocar a lei nº 9.296/96 (CAVALCANTE, 2017).

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Em sentido contrário, a conclusão é a de que a Constituição autoriza, nos casos nela previstos, somente a interceptação de comunicações telefônicas e não a de dados e muito menos as telegráficas (aliás, seria absurdo pensar na interceptação destas, considerando-se serem os interlocutores entidades públicas e análogas à correspondência). Daí decorre que, em nosso entendimento, é inconstitucional o parágrafo único do art. 1.º da lei comentada, porque não poderia estender a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. (GRECO FILHO, 2005)

Referências bibliográficas

  • CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e STJ comentados. Salvador: JusPodivm, 2017.
  • GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica – Considerações sobre a Lei 9.296, de 24 de julho de 1996. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
  • JESUS, Damasio De. Marco civil da internet: comentários à lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014. São Paulo: Saraiva, 2014.

 

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O advento da rede mundial de computadores, a partir do qual o tráfego e propagação da informação passou a se operar de forma instantânea, deu origem também a prática de ilícitos através da internet, crimes cibernéticos de vários tipos, desde práticas ofensivas contra particulares até compartilhamentos de notícias falsas, obrigando a doutrina jurídica a se debruçar sobre esse novo espaço e elaborar normas que regulamentem esse espaço.

Surge então o “marco civil da internet” (Lei Nº 12.965/14), que procura regulamentar a utilização da internet no Brasil a partir de princípios, garantias, direitos e deveres, bem como traça paradigmas na atuação do Estado para coibir eventuais violações, dando origem também ao que se pode chamar de campo do Direito digital.

Uma boa parte de tais crimes cibernéticos podem perfeitamente ser analisados a partir da própria Constituição Federal, como é o caso do uso da liberdade de expressão para a propagação de conteúdo difamatório, e o consequente uso do anonimato, o que viola, de forma expressa, o disposto no art. 5, IV da lei maior.

Mas a Constituição Federal, apesar de consistir do documento máximo do ordenamento jurídico, não tem possibilidade de prever todas as situações e precisa ser complementada por ordenamentos infra constitucionais, como é o caso do Marco Civil da Internet.

Esse novo Marco Civil, por ser recente, precisa ser acompanhando de intensos debates, como é o caso do artigo presente nesta seção, publicado originalmente através do site Jusbrasil, de autoria de Denes Menezes